• Título:  CONTROL ADUANERO Y RÉGIMEN SANCIONADOR EN LAS EXPORTACIONES DE EL PERÚ¿.
• Autor:  GARCÍA SEGUNDO, IRIS ROCIO
• Universidad:  Universidad de Granada
• Departamento:  Derecho financiero y tributario
• Fecha de Lectura:  18/09/2017
• Programa de doctorado:  DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
• Dirección: 
  • FERNÁNDEZ PAVÉS, MARÍA JOSÉ (DIRECTOR)
• Tribunal: 
  • ESEVERRI MARTINEZ, ERNESTO (PRESIDENTE)
  • JABALERA RODRÍGUEZ, ANTONIA (SECRETARIO)
  • BAHÍA ALMANSA, MARÍA BELEN (VOCAL)
  • CRUZ PADIAL, IGNACIO (VOCAL)
  • LUCHENA MOZO, GRACIA Mª (VOCAL)
• Descriptores: 
  • CIENCIAS JURIDICAS Y DERECHO
• Fichero de tesis:
• ISBN:  9788491633877
• http://0-hera.ugr.es.adrastea.ugr.es/tesisugr/26759020.pdf
• Resumen:
  égimen Sancionador en las Exportaciones de El Perú¿. AUTORA: Mag. Iris Rocío García Segundo Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) Magister por la Universidad Privada de Tacna (Perú) Doctoranda de la Universidad de Granada (España) INTRODUCCIÓN La presente investigación tiene como objetivo estudiar el marco jurídico del control aduanero y el régimen sancionador en las exportaciones de El Perú, y analizar todos los aspectos jurídicos de este régimen para formular conclusiones y propuestas debidamente motivadas. Las exportaciones no se encuentran afectas al pago de tributos siguiendo el principio de no exportar impuestos y, a su vez, el trámite tanto de reconocimiento físico como de regularización de la exportación definitiva, tiene tiempos muy breves de atención en Aduanas, lo cual es parte de la política de facilitación de comercio exterior. Los beneficios tributarios y aduaneros también son procedimientos bastante expeditivos, lo cual implica plazos breves para efectivizar la devolución. Todo ello busca, asimismo, promover la competitividad del sector exportador. Toda la facilitación otorgada así como la reducción de los tiempos de atención puede conllevar riesgos implícitos, en la medida que ha inducido a ciertos agentes económicos en la cadena de generación de valor agregado, a desarrollar conductas abusivas y de fraude. En el Perú no hay muchos estudios relacionados con el tema, lo que constituye una motivación y un reto constante para conocer cada vez más los aspectos que tengan vinculación con las exportaciones, por lo cual hemos organizado el presente trabajo en IX capítulos. DESARROLLO TEÓRICO: La Tesis se inicia con un carácter histórico descriptivo, en cuanto a la configuración de sus fundamentos y la enunciación del régimen de exportación definitiva y el régimen sancionador vinculado, siendo del mismo modo explicativa, debido a que daremos razones del por qué nuestro tema tiene tales o cuales características. Se estudian todos los componentes del régimen de exportación definitiva, los mecanismos de promoción a las exportaciones, la potestad en materia tributaria, el control aduanero, los principios de buena fe, presunción de la veracidad y el abuso del derecho; la potestad sancionadora, la evolución histórica del régimen sancionador aduanero, el régimen sancionador en el proceso de exportación definitiva y la declaración del valor en el régimen de exportaciones. En el primer capítulo ¿Aspectos Preliminares¿, se plantea la justificación de la Tesis considerando los mecanismos de promoción a las exportaciones y facilitación así como su equilibrio con el control aduanero, que busca promover el cumplimiento voluntario y prevenir conductas abusivas y fraudulentas; las hipótesis de partida están relacionadas con el carácter provisional de las exportaciones, como característica que hace vulnerable el proceso de control, donde se corre el riesgo de vulnerar los principios de buena fe y presunción de veracidad, sumado a que las normas tributario-aduaneras no permiten un control adecuado y a que no existe un criterio uniforme en la legislación respecto del tratamiento de la declaración del valor en las exportaciones. Del mismo modo, se plantean los objetivos y la metodología empleada, precisando que la investigación se inicia con un carácter histórico descriptivo, en cuanto a la configuración de sus fundamentos y la enunciación del régimen de exportación definitiva y el régimen sancionador vinculado; siendo del mismo modo explicativa debido a que daremos razones del por qué nuestro tema tiene tales o cuales características, cualidades o propiedades. El segundo capítulo ¿El Régimen de Exportación Definitiva¿, es un estudio que comprende los antecedentes normativos en El Perú, desde el Código de Procedimientos Aduaneros (1926), el Decreto Ley N° 20165 (1973), el Decreto Legislativo Nº 503 (1988), el Decreto Legislativo Nº 722 (1991), el Decreto Legislativo N° 809 (1996) y, finalmente, el Decreto Legislativo N° 1053 (2008) así como la Ley General de Aduanas vigente. Se analiza la definición en la legislación comparada (Chile, México, Argentina, Ecuador y Uruguay) y en la legislación nacional. Además se estudian sus elementos, como son la salida del territorio nacional, la mercancía nacional (o nacionalizada), y no estar afecta al pago de tributos; y sus etapas, desde la transmisión de la información hasta la regularización del régimen. Se incluye el estudio de los mecanismos de promoción a las exportaciones que comprende dos aspectos, por un lado la política de facilitación a las exportaciones y, por otro lado, los beneficios tributarios y aduaneros, como la restitución simplificada de derechos arancelarios y la devolución de saldo a favor del exportador. En el tercer capítulo, ¿La Potestad en Materia Tributaria¿, abordamos el tema desde dos marcos legales: la Constitución de 1979 y su regulación en los artículos 139 y 77, y la Constitución de 1993 en su artículo 74. El ejercicio de la potestad tributaria se encuentra con límites que son establecidos también en la Constitución, de tal manera que a quien se le otorga Potestad tributaria, se encuentra obligado al cumplimiento de estos límites, para que el ejercicio de la potestad otorgada sea legítimo. En el cuarto capítulo, ¿El Control Aduanero¿, abordamos los aspectos del cumplimiento de la ley, los métodos de control (control por movimientos y control por auditoría), las formas de control (ordinario y extraordinario) y las fases del control aduanero (control anterior o previo y control posterior). Un aspecto importante es la gestión de riesgo en el control aduanero, así como la gestión estratégica, táctica y operativa. La autoridad aduanera tiene un doble rol; por un lado, desde el punto de vista punitivo, sancionando conductas irregulares y, por otro, como facilitador, impulsando el cumplimiento voluntario de las obligaciones aduaneras. El control aduanero en el marco del comercio exterior, no debe ser un obstáculo al comercio legítimo, sino más bien, debe ser un elemento que lo facilite. En el quinto capítulo sobre ¿Los Principios de Buena Fe, Presunción de la Veracidad y el Fraude de Ley¿, se estudia la naturaleza y definición del principio de buena fe y presunción de la veracidad, las teorías subjetiva y objetiva y su tratamiento en la legislación peruana; asimismo, se aborda el tema del ejercicio abusivo del derecho y el fraude de ley, las posiciones subjetivista, objetiva y mixta, la naturaleza y el concepto del abuso del derecho, el fraude de ley y su diferencia con el abuso del derecho. La presunción de la veracidad es un principio básico en todo trámite administrativo, reconocido en el TUO de la Ley N° 27444, del Procedimiento Administrativo General, Decreto Supremo N° 006-2017-JUS. De igual modo, de acuerdo con la Ley General de Aduanas, todo trámite y procedimiento administrativo aduanero de comercio exterior se rige por el principio de buena fe y presunción de veracidad. En el sexto capítulo, ¿La Potestad Sancionadora¿, se aborda la potestad sancionadora del Estado, la potestad sancionadora en materia tributaria y aduanera, la facultad discrecional de la Administración tributaria aduanera y los límites del procedimiento sancionador. Los principios que regulan la facultad sancionadora de la Administración tributario-aduanera: principios de legalidad o reserva de la ley, que incluye un estudio respecto del control difuso en la Administración pública; el principio de tipicidad; el principio de non bis in ídem; el principio de cosa juzgada y su variante non bis in ídem; el principio de proporcionalidad; el principio de no concurrencia de infracciones y el principio de no confiscatoriedad. Los principios del Derecho Sancionador Administrativo y, por tanto, de la potestad sancionadora, son sustancialmente iguales a los del Derecho Penal. A través de la potestad sancionadora, la Administración puede cumplir sus fines constitucionales; sin embargo, hay la necesidad de someter esta potestad a los mecanismos de limitación y control del poder, toda vez que esta potestad se encuentra constreñida a los principios jurídicos generales que limitan su ejercicio. La potestad sancionadora debe entenderse como la facultad administrativa que tiene todo organismo público, entre ellos la SUNAT, cuya finalidad es la de garantizar el cumplimiento de sus normas, que sirve además como elemento de coerción respecto de los administrados para sancionar el incumplimiento de las mismas. En el séptimo capítulo, ¿Evolución Histórica del Régimen Sancionador Aduanero en las Exportaciones¿, abordamos el estudio desde dos aristas; primero los antecedentes referidos a la Ley General de Aduanas: partiendo desde el Código de Procedimientos Aduaneros (1926), el Decreto Ley N° 20165 (1973), el Decreto Legislativo Nº 503 (1988), el Decreto Legislativo Nº 722 (1991) y el Decreto Legislativo N° 809 (1996); y en segundo lugar, los antecedentes de la Ley de Delitos Aduaneros, el Código de Procedimientos Aduaneros (1926), la Ley de Represión del Contrabando y Defraudación de Rentas de Aduana N° 16185 (1966), la Ley N° 24939 de Delitos de Contrabando y de Defraudación de Rentas de Aduana (1988), el Código Penal de 1991, y la Ley de Delitos Aduaneros N° 26461 (1995) que es el antecedente de la actual Ley de Delitos Aduaneros N° 28008. En el capítulo VIII, ¿Régimen Sancionador en el Proceso de Exportación Definitiva¿, se estudia su marco sancionador en la Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo N° 1053, y se aborda el tema del carácter provisional de las exportaciones como un aspecto preliminar importante; así como aquellas infracciones que tienen mayor relevancia y controversia, como son la incorrecta declaración de mercancías, el carecer de documentación aduanera pertinente, mercancías no declaradas, y también los errores de buena fe. En cuanto al marco sancionatorio en la Ley de Delitos Aduaneros N° 28008, se analiza el tipo básico de contrabando y de defraudación de rentas de aduanas, y el tráfico ilícito de mercancías prohibidas y restringidas. Se analizan además las posiciones respecto de la tipicidad del contrabando en las exportaciones y las medidas preventivas. Finalmente, en el capítulo IX denominado ¿La Declaración del Valor en el Régimen de Exportación Definitiva¿, se analiza en el marco de la legislación aduanera el valor FOB de exportación, consignado en la Declaración que se acredita conforme al numeral 3) del inciso d) del artículo 60º del Reglamento de la Ley General de Aduanas, con la factura o boleta de venta, según corresponda, o con declaración jurada en los casos que no exista venta. No existe un criterio uniforme en la legislación comparada respecto de la aplicación de las normas del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII de la OMC para la valoración aduanera de las operaciones de importación, asimilando definiciones y criterios consistentes para el régimen de exportación definitiva. CONCLUSIONES: El concepto de exportación definitiva ha ido variando en la legislación con el transcurso de los años. Para que se considere como tal, debe producirse la salida de la mercancía del territorio nacional, ésta puede ser nacional o nacionalizada, y debe estar destinada para su uso o consumo definitivo en el exterior. En El Perú no se encuentra afecta al pago de tributos como en Chile, sin embargo sí lo está en Argentina, México, Ecuador y Uruguay. Como parte de la política de promoción a las exportaciones que se desarrollan en el capítulo II, se emitió la Ley de Facilitación del Comercio Exterior N° 28977 (2007) que estableció disposiciones que buscaron simplificar los trámites aduaneros relacionados con el despacho de mercancías que ingresan o salen del territorio nacional, independientemente de su procedencia. Se buscó evitar sobrecostos, y mayor rapidez y eficiencia en los despachos de mercancías que ingresan o salen de nuestro territorio. Uno de los efectos de esta Ley estaba relacionado con las sanciones vinculadas al régimen de exportación; así, las mercancías sometidas al régimen de exportación definitiva o temporal, no constituyen mercancías susceptibles de la aplicación de la sanción de comiso prevista en el inciso i) del artículo 108º del TUO de la Ley General de Aduanas, aprobada con Decreto Supremo N° 129-2004-EF (vigente en dicha fecha), por considerar que no afectaba al interés fiscal, debiendo la Autoridad Aduanera proceder a la rectificación respectiva cuando la Declaración sea sometida a reconocimiento físico. Los beneficios tributarios a la exportación más significativos e importantes son el saldo a favor en materia del beneficio del exportador y la restitución de derechos arancelarios o drawback. Tanto en el saldo a favor del exportador como en la restitución de derechos arancelarios, los plazos de atención son perentorios y rápidos, los mismos que requieren de manera paralela mecanismos de control y gestión de riesgos adecuados a estos tiempos de atención. La potestad tributaria no es irrestricta, no es ilimitada, sino que su ejercicio se encuentra con límites que son establecidos también en la Constitución; de tal manera que a quien se le otorga dicha potestad, se encuentra obligado al cumplimiento de estos límites, para que el ejercicio de la potestad otorgada sea legítimo. Por ello la potestad tributaria del Estado, de acuerdo al Tribunal Constitucional, debe ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitución ¿principio de constitucionalidad¿ y no sólo de conformidad con la ley ¿principio de legalidad¿. Ello es así en la medida que nuestra Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51). El control aduanero está orientado a la aplicación adecuada de las leyes y al cumplimiento de los requisitos regulatorios, o de cualesquiera otras disposiciones cuya aplicación o ejecución es de competencia o responsabilidad de la Administración Aduanera. El control tiene sustento en la potestad aduanera, que es el conjunto de facultades y atribuciones que tiene la Administración Aduanera para controlar el ingreso, permanencia, traslado y salida de personas, mercancías y medios de transporte, dentro del territorio aduanero; así como para aplicar y hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el ordenamiento jurídico aduanero. Por otra parte, la buena fe constituye actualmente un principio general del Derecho, reconocido no solo por el Derecho Aduanero, sino también por el Derecho Internacional a nivel de convenios internacionales, doctrina y jurisprudencia. La presunción de la veracidad es un principio básico en todo trámite administrativo, consagrado en Ley del Procedimiento Administrativo General. De acuerdo con la Ley General de Aduanas, todo trámite y procedimiento administrativo aduanero de comercio exterior se rige por el principio de buena fe y presunción de veracidad. En virtud de dicho principio, reiterada jurisprudencia del Tribunal Fiscal ha reconocido que la Administración Aduanera debe asumir que el usuario del servicio aduanero le proporciona información que se ajusta a la realidad y que es correcta, debiendo proceder conforme a ella. Dicha presunción es de naturaleza iuris tantum por tratarse de una presunción que admite prueba en contrario y, por tanto, que puede ser objeto de fiscalización posterior, momento en el que la Administración Aduanera debe adoptar las medidas correctivas necesarias, e imponer las sanciones que correspondan cuando verifica la configuración de infracciones. Una interpretación en sentido contrario, desnaturalizaría el sistema lógico y jurídico aduanero, ya que obligaría a la Administración Aduanera a revisar de forma exhaustiva y minuciosa cada una de las solicitudes que se le formulen antes de acceder a ellas; entorpeciendo y dificultando las operaciones de comercio internacional, y contraviniendo de esta manera el principio de facilitación del comercio exterior consagrado en la Ley General de Aduanas. El abuso del derecho consiste en un acto, en principio lícito, que formalmente constituye el ejercicio de un derecho subjetivo, pero que atenta contra la armonía de la vida social y contraría al espíritu o los principios del Derecho durante su ejecución. Es una figura por la cual se ejerce un derecho fuera de la finalidad económico-social para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. El abuso del derecho no se encuentra amparado por el ordenamiento nacional sino, más bien, es expresamente rechazado y se encuentra prohibido. El artículo II del Título Preliminar del Código Civil contiene la posición del ordenamiento nacional acerca del abuso del derecho. Por su parte, la potestad sancionadora es aquella facultad de la Administración pública de imponer sanciones a través de un procedimiento administrativo; entendida la sanción administrativa como aquel mal infligido a un administrado como consecuencia de una conducta ilícita, con finalidad represora, consistiendo la sanción en la privación de un bien o derecho, o la imposición de un deber. A través de la potestad sancionadora, la Administración puede cumplir sus fines constitucionales; y debe entenderse como la facultad administrativa que tiene todo organismo público, entre ellos la Administración Aduanera, cuya finalidad es la de garantizar el cumplimiento de sus normas, y que sirve como elemento de coerción respecto de los administrados para sancionar el incumplimiento de las mismas. En tal sentido, bien durante el proceso de despacho aduanero o durante los procesos de control ejecutados por la Administración Aduanera, es importante que principios como el de legalidad, tipicidad, non bis in ídem, no contradicción, razonabilidad u otros como el de continuación de infracciones, sean tomados en cuenta a efectos de que la sanción no pierda su carácter disuasivo o corrector, y se convierta estrictamente en represiva. La Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1053, en su capítulo referido a las infracciones aduaneras, señala que para que un hecho sea calificado como infracción aduanera, debe estar previsto en la forma que establecen las leyes, previamente a su realización. No procede aplicar sanciones por interpretación extensiva de la norma (artículo 188). La infracción será determinada en forma objetiva, y podrá ser sancionada administrativamente con multas, comiso de mercancías, suspensión, cancelación o inhabilitación para ejercer actividades. La Administración Aduanera aplicará las sanciones por la comisión de infracciones de acuerdo con las Tablas que se aprobarán por Decreto Supremo (artículo 189). Las sanciones aplicables a las infracciones del Decreto Legislativo son aquellas vigentes a la fecha en que se cometió la infracción o, cuando no sea posible establecerla, las vigentes a la fecha en que la Administración Aduanera detectó la infracción (artículo 190). El carácter provisional de las exportaciones es un elemento importante; en el artículo 83º del Reglamento de la Ley General de Aduanas se establece que la regularización del régimen la realiza el declarante con la transmisión electrónica de la información complementaria de la declaración y de los documentos digitalizados que sustentaron la exportación, y en aquellos casos que la Administración Aduanera lo determine, con la presentación física de la declaración y de los documentos que sustentaron la exportación, a satisfacción de la autoridad aduanera. En ese contexto, resulta evidente que la declaración de exportación es provisional hasta el momento de su regularización, donde adquiere calidad de definitiva; el despachador de aduana puede desdoblar o abrir series, y rectificar la subpartida nacional, cantidad y valor, siempre y cuando la mercancía se encuentre declarada. Respecto a la sanción prevista en el artículo 197º inciso b) de la Ley General de Aduanas, se establece que se aplicará la sanción de comiso de las mercancías cuando: «Carezca de la documentación aduanera pertinente». El carecer de la documentación aduanera implica que la mercancía se encuentra en una situación de ilegalidad, la cual tiene como consecuencia la imposición de la sanción de comiso; es decir, la pérdida definitiva de la propiedad de la mercancía, ya que la Autoridad Aduanera en ejercicio de la potestad que le confiere la Ley General de Aduanas, adopta una medida de aprehensión sobre la mercancía que causa la pérdida de la propiedad a favor del Estado. La falta de documentación aduanera pertinente se encuentra referida a aquella documentación cuya falta hace que la mercancía no pueda acreditar su ingreso, permanencia, tránsito o salida del territorio aduanero; y no a toda la documentación que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 60° del Reglamento de la Ley General de Aduanas, resulta exigible para el trámite de la destinación aduanera al régimen que corresponda, por lo que la falta de la misma determina la inviabilidad del trámite del régimen aduanero solicitado. Según el artículo 192° numeral 10) del inciso c) de la Ley General de Aduanas: «Cometen infracciones sancionables con multa: Los dueños, consignatarios o consignantes, cuando: Exista mercancía no consignada en la declaración aduanera de mercancías, salvo lo señalado en el segundo párrafo del artículo 145». En los casos que no se declaren las mercancías, se configuraría la infracción prevista en el artículo 192° numeral 10) del inciso c) de la Ley General de Aduanas; sin embargo, observamos que según la Tabla de Sanciones Aduaneras, se sanciona a dicha infracción con una sanción de multa equivalente al 50% de los tributos y recargos aplicables a la mercancía, mientras que veíamos en este trabajo que, en la exportación definitiva, no existe pago de tributos, motivo por el cual la presente sanción resulta inaplicable al mencionado régimen. Según la Ley de Delitos Aduaneros, se entiende por contrabando: «El que se sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercancías del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la Administración Aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto, cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias (¿). La ocultación o sustracción de mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no presentación». La acción de sustraerse del control aduanero debe entenderse en el sentido de elusión o apartamiento del sujeto activo en los lugares habilitados para el ingreso al país de mercancías procedentes del exterior, o la extracción de los que se encuentran en el territorio aduanero donde la Autoridad Aduanera habitualmente ejerce su labor de control, evitando o impidiéndose la intervención de la Autoridad Aduanera para ejercer el control. La acción de eludir supone una multiplicidad de acciones que implican evitar o huir de una dificultad, lo cual origina que la acción sea calificada como clandestina. Se puede considerar al ingreso de mercancías por lugares no habilitados, desvío de los puestos de control, pasar por vías habilitadas pero fuera del horario de atención, o no declarar mercancías. Dentro de esta conducta se encuentra la acción de engañar o hacer creer lo que no es verdad a la Autoridad Aduanera; con la sustitución de mercancías, el acondicionamiento de recipientes, camuflarlas en otros espacios, o transportando las mercancías por lugares no habilitados. La no presentación de mercancías, es la omisión de la obligación del operador de comercio exterior de presentar o exhibir la mercancía a la Administración Aduanera para su verificación o reconocimiento físico. Según la Ley de Delitos Aduaneros, se entiende por defraudación de Rentas de Aduana: «El que mediante trámite aduanero, valiéndose de engaño, ardid, astucia u otra forma fraudulenta deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario (¿)» La defraudación de rentas de aduanas, comprende tres partes: a) Dejar de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen, o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación. b) Aprovechar ilícitamente una franquicia. c) Aprovechar ilícitamente un beneficio tributario. Esto último puede ser aplicable a regímenes vinculados al régimen de exportación definitiva, como la restitución simplificada de derechos arancelarios mediante la cual se obtiene la devolución del 3% del valor FOB de las mercancías fabricadas con insumos importados, que son exportadas. Una forma de aprovechar ilícitamente una franquicia o un beneficio tributario, es mediante la sobrevaloración de las mercancías en las exportaciones para obtener mayores montos devueltos o restituidos a los que realmente corresponden. Según la Ley de Delitos Aduaneros, se entiende por tráfico de mercancías prohibidas o restringidas «El que utilizando cualquier medio o artificio o infringiendo normas específicas introduzca o extraiga del país mercancías por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias cuya importación o exportación está prohibida o restringida (¿)». El bien jurídico tutelado de este tipo penal es igualmente el control aduanero; debe verificarse si estas mercancías restringidas cumplen o no con autorización del sector competente, y asimismo, se protegen otros bienes jurídicos como la salud pública, el medio ambiente o la seguridad pública. Este artículo 8 también es un tipo penal en blanco, porque nos debemos remitir al Procedimiento Específico ¿Control de Mercancías Restringidas y Prohibidas¿ INTA-PE.00.06 (Versión 3) que define a las mercancías prohibidas y restringidas, y contiene un listado de mercancías restringidas: mercancía prohibida es aquella que por ley se encuentra impedida de ingresar o salir del territorio nacional, y mercancía restringida es aquella que requiere para su ingreso, tránsito o salida del territorio nacional, además de la documentación aduanera, contar con el documento de control que la autorice. La posición que ha flexibilizado los controles y el régimen sancionador en el régimen de exportación definitiva, que es la misma que considera que el contrabando no es aplicable a las exportaciones, y que sostiene no poder considerar que el bien jurídico en el tipo básico del contrabando sea el control aduanero de mercancías, sin importar si se perjudica o no al fisco nacional; es incorrecto, ya que la exportación definitiva de mercancías está inafecta al pago de tributos aduaneros. El mismo criterio es el que sustenta la Ley de Facilitación del Comercio Exterior N° 28977, respecto de la inaplicación de la sanción de comiso al régimen de exportación definitiva en El Perú: «Precísase que las mercancías nacionales o nacionalizadas sometidas a los regímenes de exportación definitiva o temporal no constituyen mercancías susceptibles de la aplicación de la sanción prevista en el inciso i) del artículo 108º de la Ley General de Aduanas por no afectar el interés fiscal. La autoridad aduanera deberá proceder a la rectificación respectiva cuando la Declaración sea sometida a reconocimiento físico». El artículo 108° i) de la Ley General de Aduanas establecía que se aplicaba la sanción de comiso cuando se detectaba la existencia de mercancía no declarada, en cuyo supuesto adicionalmente se aplicaba una multa que, según la Tabla de Sanciones, era equivalente al valor FOB de la mercancía, determinado por la Autoridad Aduanera; pero con la vigencia de la Ley General de Aduanas aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1053, se cambia el concepto de ¿mercancía no declarada¿ por ¿mercancía no consignada en la declaración¿, y la Tabla de Sanciones dispone una sanción de multa equivalente al 50% de los tributos y recargos aplicables a la mercancía; y como hemos visto, al régimen de exportación que no está afecto al pago de tributos, no le es aplicable dicha infracción ni su respectiva multa. Bajo ese criterio, el hecho de no consignar mercancías en la declaración aduanera no constituye infracción aduanera, y mucho menos constituiría una conducta delictiva. Según la doctrina, actualmente la palabra contrabando, tiene una acepción circunscrita al derecho fiscal, aunque el contrabando no implique siempre un daño al fisco, pues lo mismo se comete cuando por puertos, caminos y horas no habilitados se introducen cosas exentas de impuestos aduaneros, o bien de tasas de policía. El bien jurídico que se tutela por medio de la figura penal de contrabando es el ejercicio de la función de control del tráfico internacional de mercaderías, que ejerce el servicio aduanero, y que se concreta en un doble objetivo: la aplicación y fiscalización de las prohibiciones de importar y exportar, y la recaudación tributaria. La exportación definitiva es un proceso transversal que nace con la numeración de la declaración de exportación (en la cual se debe manifestar la voluntad de acogimiento a un régimen de aplicación como el de reposición de mercancías con franquicia arancelaria, o el procedimiento simplificado de restitución de derechos arancelarios) y concluye, en la parte aduanera, con la regularización del régimen; dando lugar por un lado al nacimiento de los regímenes de aplicación antes mencionados, mediante los cuales se solicitan los beneficios arancelarios explicados en su momento. En estos casos, el régimen de importación definitiva es el punto de partida, tanto para la reposición de mercancías con franquicia arancelaria como para el procedimiento simplificado de restitución de derechos arancelarios (Drawback). Todo ello ocurre en el ámbito aduanero. Cuando posteriormente se acogen al beneficio de saldo a favor del exportador (SFE), también el punto de partida es el régimen de exportación, pero esto último ya ocurre en el ámbito tributario. Las consecuencias por tanto del régimen de exportación definitiva no concluyen con la regularización del régimen, sino que concluyen con la aprobación o denegación del beneficio tributario o aduanero, según corresponda. En consecuencia, no puede afirmarse que no existe incidencia tributaria por no estar afecta al pago de tributos en el momento de la exportación; así, según la información publicada en el portal www.sunat.gob.pe respecto de las devoluciones efectuadas por fecha de emisión y según su régimen, apreciamos que la devolución por exportación fue en el 2015 de 6,995.32 millones de soles, y en el 2016 de 9,860.29 millones de soles; lo que representó el 65% y 64% del total de la devolución de tributos internos en los años 2016 y 2017, respectivamente. Mientras que la devolución por el beneficio de restitución arancelaria o Drawback fue en el 2015 de 783.9 millones de soles, y en el 2016 fue de 693.3 millones de soles, lo que representó el 87% y el 85% de la devolución total de tributos aduaneros en el 2016 y 2017 respectivamente. La importante incidencia que representan las devoluciones de tributos internos y arancelarios vinculados al régimen de exportación definitiva está plenamente demostrada. Por su parte, según define el cuarto párrafo del artículo 225° del Reglamento de la Ley General de Aduanas vigente, «las medidas preventivas son acciones de control realizadas por la Administración Aduanera». Esta definición no es correcta, ya que confunde la acción de control aduanero en sí, con las medidas que puede adoptar el funcionario en el marco de dicha acción de control. Son dos las medidas preventivas, según la Ley General de Aduanas, inmovilización e incautación. La inmovilización es la medida preventiva mediante la cual, la Autoridad Aduanera dispone que las mercancías deban permanecer en un lugar determinado y bajo la responsabilidad de quien señale, a fin de someterlas a las acciones de control que estime necesarias. La incautación por su parte, es la medida preventiva adoptada por la Autoridad Aduanera que consiste en la toma de posesión forzosa y el traslado de la mercancía a los almacenes de la SUNAT, mientras se determina su situación legal definitiva. Bajo la definición del artículo 225, la inmovilización y la incautación son acciones de control, pero aunque ambas tienen vinculación con ello, no se puede decir que ambas medidas preventivas sean estrictamente acciones de control. Lo que sí es correcto es que éstas se producen en el marco de una acción de control. Finalmente, en El Perú la exportación definitiva no está afecta a ningún tributo como hemos visto. Tampoco le son aplicables las reglas de valoración de la OMC. En el marco de la legislación aduanera, el valor FOB de exportación consignado en la Declaración se acredita conforme al numeral 3) del inciso d) del artículo 60º del Reglamento de la Ley General de Aduanas, con la factura o boleta de venta, según corresponda, o con la declaración jurada en los casos que no exista venta. En el supuesto que con posterioridad a la numeración de la Declaración, el exportador solicite la rectificación del valor FOB inicialmente declarado o dicha modificación sea para aumentar o disminuir el valor FOB declarado, deberá estar sustentada en una nota de crédito o de débito, respectivamente. De acuerdo con la Ley Nº 29198, se acredita el valor FOB de exportaciones con las facturas emitidas por el exportador, siempre que indiquen los términos de entrega, que podrán ser los establecidos por las reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales empleados en transacciones internacionales; y las liquidaciones de compra emitidas por el importador, que evidencien los precios de exportación. Frente a esto, en Argentina y Uruguay, países donde las exportaciones están afectas al pago de tributos, también se efectúa la valoración de estas mercancías. El Código Aduanero de Argentina por una parte, faculta a la Autoridad Aduanera a dudar del precio declarado por el exportador cuando éste no constituya una base idónea para determinar el valor imponible. Para ello, han dictado normas internas de valoración. Mientras de otro lado, para Uruguay, el Valor Aduanero de Exportación es el resultado del método del Valor de Transacción (definido como el precio realmente cobrado o por cobrar por el exportador de su comprador) aplicado a la correspondiente operación de comercio exterior relacionada; siempre que se cumplan determinadas condiciones y contemplando determinados ajustes. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Editorial IDEMSA. 2000. ABUSADA R. DU BOIS F. & VALDERRAMA J. La Reforma Incompleta: rescatando los noventa. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico; Instituto Peruano de Economía. 2000. ALAIS, Horario Félix. Principios del derecho aduanero. 1ra.Edición. Buenos Aires. Marcial Pons Argentina.2008. ALVA FALCÓN, César. Alcances y comentarios a la Ley de Facilitación del Comercio Exterior Nº 28977. En Revista Peruana de Derecho Tributario. Año 1. Número 3. 2007. BASALDÚA, Ricardo Xavier. 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