• Título:  EL SECRETO EMPRESARIAL EN LA INDUSTRIA DEL FITOMEJORAMIENTO
• Autor:  Rabasa Martínez, Ignacio
• Universidad:  Universidad de Alicante
• Departamento:  Derecho mercantil y derecho procesal
• Fecha de Lectura:  29/01/2021
• Programa de doctorado:  Programa de Doctorado en Derecho por la Universidad de Alicante
• Dirección: 
  • Gallego Sánchez, Esperanza (DIRECTOR)
• Tribunal: 
  • RONCERO SÁNCHEZ, ANTONIO (PRESIDENTE)
  • IÑIGUEZ ORTEGA, PILAR (SECRETARIO)
  • BASYRE, YANN  (VOCAL)
• Descriptores: 
  • DERECHO MERCANTIL
• Fichero de tesis:
• http://hdl.handle.net/10045/133189
• Resumen:
  INTRODUCCIÓN O MOTIVACIÓN DE LA TESIS: En el mundo actual, la actividad de la mejora vegetal de las plantas, conocida como fitomejoramiento, cumple un rol esencial. Esta actividad no solo sirve para introducir mejoras estéticas en variedades ornamentales aumentando su valor añadido, sino que además trata de afrontar los problemas más acuciantes a que la humanidad se enfrenta en términos globales en ese ámbito, como la seguridad alimentaria derivada del incremento cuasi exponencial de la población y los efectos climatológicos adversos propiciados por el cambio climático. Frente a estos retos la actividad de la mejora vegetal busca desarrollar variedades de plantas que permiten incrementar el rendimiento de los cultivos, evitar las plagas o resistir los efectos adversos de climas hostiles o suelos poco fértiles. La mejora vegetal es una actividad casi tan antigua como la agricultura misma, y tradicionalmente ha sido desempeñada por los propios agricultores, quienes realizaban las labores tendentes a ello. Aún hoy, agricultores profesionales e incluso aficionados siguen realizando estas mejoras, sin embargo, la actividad de la mejora vegetal se ha desligado en gran parte de la agricultura y son unos nuevos operadores económicos, los obtentores o fitomejoradores, quienes se encargan de ella de forma profesional. En la actualidad la industria de la mejora vegetal está consolidada y se encarga de desarrollar material vegetal de calidad que con posterioridad será cultivado o plantado por los agricultores. El desarrollo y la mejora de nuevas variedades vegetales a nivel profesional es una actividad económicamente costosa, que requiere una fuerte inversión inicial y asumir los riesgos asociados a los resultados fallidos. Y una vez que se obtienen los resultados, los obtentores, como regla general, se enfrentan a un riesgo adicional asociado a la propia naturaleza de su producto, que no es otro que el de la fácil propagación de la multiplicación del material vegetal desarrollado. A priori, la forma natural de compensar esos riesgos y obtener beneficios económicos implicaría vender 14 las semillas o el material de propagación a precios muy elevados, lo que a su vez dificultaría a los agricultores la obtención del producto. En este contexto cobra importancia la aplicación de derechos de Propiedad Intelectual en la industria de la mejora vegetal, que permite a los obtentores recuperar su inversión transmitiendo el material vegetal a los agricultores pero reteniendo aquellos derechos sobre las obtenciones vegetales que han desarrollado. Dentro de la Propiedad Intelectual, la piedra angular que protege los derechos de los obtentores es el título de obtención vegetal, que recae sobre las variedades vegetales. Sin embargo, este no es el único método de protección. En la industria, y especialmente con el avance de los desarrollos en biotecnología, es cada vez más frecuente el uso de patentes de invención sobre organismos modificados genéticamente que se aplican a las innovaciones vegetales Junto con otros dos derechos, existe un tercer método de protección utilizado y directamente emparentado con la Propiedad Intelectual; los secretos empresariales. El objeto de esta tesis es estudiar la incidencia jurídica de los secretos empresariales en la industria de la mejora vegetal, y de forma específica analizar las particularidades jurídicas de la aplicación del secreto empresarial en el desarrollo de nuevas obtenciones vegetales, así como las posibles sinergias e incompatibilidades que pueden surgir entre esta figura y el título de obtención vegetal DESARROLLO TEÓRICO: El trabajo se divide en tres capítulos. El primer capítulo aborda los distintos intangibles protegidos en la industria de fitomejoramiento, y los derechos principales que los protegen, se centra especialmente en el título de obtención vegetal como sistema de central de protección de las obtenciónes vegetales. El segundo capítulo analiza jurídicamente el secreto empresarial, desde la perspectiva de la reciente Ley de Secretos Empresariales de 2019 y la Directiva de la Unión Europea de 2016. Al margen del derecho comparado, el análisis de la figura se hace incidiendo en los efectos que la misma tiene en la industria del fitomejoramiento. En el tercer y último capítulo se analizan las sinergias existentes entre el secreto empresarial y el título de obtención vegetal como formas de proteger las variedades vegetales. En este capítulo se sigue un rden sistemático, primero se analiza la protección alternativa que ofrece el secreto en detrimento del título de obtención vegetal, en segundo lugar la protección simultánea que ofrecen ambos derechos, y en tercer y último lugar la protección posterior que puede ofrecer el secreto, una vez finaliza el título de obtención vegetal sobre una variedad. El trabajo concluye además con un análisis de la normativa de confidencialidad a la que están sometidas tanto la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales en relación con los títulos de protección de la Unión Europea, y el deber de confidencialidad al que están sometido el Ministerio de agricultura en relación con los títulos nacionales CONCLUSION(ES): Las variedades vegetales concebidas como creaciones fruto del esfuerzo de un obtentor, son bienes inmateriales susceptibles de protegerse con Derechos de Propiedad Intelectual. El elemento que justifica la protección es la labor humana necesaria para lograr esa protección, tratándose pués de frutos de la mente humana. La variedad como intangible puede ser utilizada simultáneamente por un número ilimitado de personas. Por ello reúnen dos notas clásicas de la Propiedad intelectual, la repetitibilidad y la ubicuidad. Las variedades vegetales, constituyen el centro de la industria del fitomejoramiento y como tal pueden protegerse con títulos de obtención vegetal, recibiendo el nombre de obtenciones vegetales. Sin embargo, existen otros intangibles consustanciales al desarrollo vegetal, como los productos fitosanitarios, como herbicidas y fitovacunas que estimulan el desarrollo las nuevas variedades vegetales y las protegen de plagas y enfermedades. Este tipo de invenciones se protegen habitualmente a través de patente y extensivamente con certificados complementarios de protección. También pueden patentarse aquellos procedimientos que permiten aplicarse a distintas variedades vegetales. Por otro lado, el secreto empresarial puede utilizarse para proteger las variedades vegetales, como para los diversos intangibles de la industria de la mejora vegetal. En el esquema de protección de las variedades vegetales se pueden discernir varios tipos de secretos empresariales, uno es la descripción de la variedad en cuanto a tal, y otro es el germoplasma o material genético que es capaz de reproducir la variedad y que es en última instancia el que permite reproducir la obtención vegetal. En el caso de las variedades híbridas, la fórmula híbrida es la combinación de las líneas parentales que se necesitan para reproducirla. La fórmula en abstracto no es suficiente para reproducir la variedad. Las variedades vegetales de híbridos f1 tienen una serie de características peculiares que afectan a su modelo de negocio. Se caracterizan por beneficiarse de la heterosis o vigor híbrido que les confiere unas características superiores en comparación con otros miembros de su 344 especie. Sin embargo, su mayor rendimiento es característico únicamente del primer cruzamiento de las líneas puras. Este factor biológico repercute de forma directa en el modelo de negocio, y ello porque la mejor calidad del producto, consecuencia del vigor híbrido, es el valor agregado por el cual los agricultores adquieren este tipo de semillas. Al adquirir únicamente las semillas híbridas, los agricultores no pueden mantener las características de los híbridos en las siguientes cosechas, y por este motivo deben de comprar de forma repetida las semillas a los fitomejoradores, quienes sí que pueden producir semillas híbridas con cada ciclo de cultivo, al estar en posesión de las líneas parentales. Las variedades vegetales que se obtengan a raíz de utilizar de forma ilícita germoplasma secreto podrán ser consideradas mercancías infractoras, en tanto en cuánto los caracteres morfológicos que dotan a la planta de valor empresarial se benefician significativamente de la información genética del germoplasma secreto. A falta de una definición del término ¿significativamente relevante¿, como norma general parece extrapolable al caso el fundamento que rige en el derecho de accesión en el derecho civil accesorium sequitur principale, lo accesorio sigue a lo principal. El descubrimiento y la creación de la información independiente se configura como un límite estructural al secreto empresarial. El titular del secreto no podrá ejercitar sus acciones contra aquél que de forma independiente utilice el mismo secreto empresarial. El descubrimiento independiente se describe en un sentido negativo, como aquél que se realiza sin injerencias o interferencias en la esfera empresarial del primer titular del secreto. La protección por secreto empresarial queda limitada por el derecho a la movilidad de los trabajadores y por el uso libre de las habilidades y los conocimientos que adquieren en el desempeño de sus funciones. En todo caso, en el marco concreto de las obtenciones vegetales no forman parte del acervo del conocimiento de los trabajadores el germoplasma o la información genética de las obtenciones con las que hayan trabajado, ni como norma general la fórmula híbrida de los híbridos f1, si ésta ha sido desarrollada por o para la empresa. En relación con la información genética que compone el germoplasma, el mismo es indisoluble del material de propagación que lo contenga. No puede por ello considerarse una habilidad del trabajador ni tampoco retenerse en su memoria. Las cláusulas bag-tag, impuestas por el obtentor y que prohíben a los agricultores utilizar ingeniería inversa para acceder a las líneas parentales, a priori, sí que serán válidas conforme a nuestro Derecho. Por medio de este tipo de cláusulas, adheridas en el etiquetado de la bolsa de semillas, el obtentor de la variedad mantiene el secreto sobre las líneas parentales que el agricultor pudiese descubrir, ya sea de forma intencionada; a través de las técnicas como el chasing selfs o el uso de marcadores moleculares, o de forma accidental debido a la inclusión por error de ciertas líneas parentales en la bolsa de semillas. Ello es así porque i) La ingeniería inversa es un acto lícito de obtención de secretos, sin embargo las partes pueden restringirla contractualmente, siempre que los productos que se beneficien de ella no estén destinados al consumo final, y en consecuencia cualquier competidor pueda adquirirlos y comprarlos fácilmente.ii) En relación con El descubrimiento accidental, si en los contratos es legítimo pactar cláusulas de confidencialidad para proteger secretos de empresa expresamente revelados, también debe serlo para aquellos que se obtengan accidentalmente. Además, el germoplasma de las líneas parentales no se trata de una información nueva desarrollada por el agricultor, sino de una información ya desarrollada por un tercero que cae en sus manos de forma accidental y de la que pretende sacar rédito económico sin haber pagado una contraprestación. iii) El privilegio del obtentor no se superpone a ese deber de secreto. En todo caso, si las líneas parentales llegan a ser accesibles de forma general para el círculo de interesados, el material genético asociado a ellas deja de ser secreto y pasará a ser de dominio público sino está protegido por un título de obtención vegetal. El obtentor tiene derecho a mantener las variedades vegetales en secreto desde el momento de su concepción. Ello se infiere de tres premisas. i) Las variedades vegetales desarrolladas por un obtentor en el marco de su actividad privada no son bienes demaniales. El término de dominio público en la RLOV y en la RLSPV, no coincide con el término de dominio público utilizado en el Derecho Administrativo para referirse a los bienes demaniales, sino que es más cercano al de la Propiedad Intelectual, que utiliza el término en un sentido económico, al referirse a bienes que pueden ser aprovechados por cualquiera res nullius o res communis ómnium, y se utiliza por exclusión al Derecho del obtentor. Pero de ello no se infiere que el germoplasma desarrollado por un obtentor no pueda ser objeto de secreto. ii) Tanto en el LOV, el RLOV, la LSPV y el RPSPV y, en el ámbito de la Unión Europea, en el ROV, existen normas destinadas a mantener en secreto o codificados los ensayos donde se guarda el material de propagación que el obtentor facilita a las oficinas. Esa protección carecería de sentido si se considerase que las variedades vegetales son bienes de dominio público y el titular no tiene derecho a mantenerlas en secreto con anterioridad al registro. iii) En España, las normas de acceso a los recursos fitogenéticos impuestas por los Convenios internacionales, se han regulado en el RARF, y excluyen de su aplicación a todas las variedades que puedan ser comercializadas conforme a su propia normativa. La exclusión de las variedades destinadas al comercio de la norma implica que los obtentores que utilizan sus variedades en el comercio no tienen la obligación alguna de divulgarlas. La inscripción de una variedad en el Registro de Variedades Comerciales, no implica la revelación de la información genética contenida en el germoplasma de la variedad. Si un obtentor quiere explotar comercialmente una variedad, debe registrarla previamente en el RVC. Dentro de los actos de comercialización se incluyen también actos preparatorios. Con la solicitud y la posterior publicación, el citado Registro revelará en todo caso la descripción de la variedad, pero el germoplasma o material genético que compone la variedad permanece oculto. No es necesario que el obtentor mantenga la variedad vegetal en secreto antes de la solicitud de un TOV. El obtentor puede comercializar la variedad antes de solicitar su registro, sin que ello perjudique a la concesión del citado título. Ello es así porque el criterio de novedad exigido en el Derecho de obtenciones vegetales se basa en parámetros comerciales, y confiere un período de gracia en el que es posible comercializar la variedad. En este sentido, no es necesario mantener en secreto una obtención vegetal para obtener un TOV, siempre que se registre dentro del período de gracia previsto en la ley. 350 La protección que confiere un TOV sobre una variedad es jurídicamente más beneficiosa que la que ofrece el secreto empresarial. Esta afirmación se sostiene tanto para las variedades convencionales, las variedades de híbridos f1 y las líneas parentales de los híbridos f1. En relación con estas últimas se puede afirmar que el TOV les confiere una protección ampliada, porque aunque un tercer obtentor tiene en virtud del llamado privilegio del obtentor, el derecho a utilizarlas para obtener nuevas variedades, si esas nuevas variedades son híbridos f1, el primer obtentor (titular de la línea parental protegida), tiene derecho a prohibir al tercer obtentor (titular del híbrido que se beneficia de esa línea parental), que realice actos de comercio con la variedad híbrida. En síntesis, el ius prohibendi del obtentor de una línea parental protegida se amplía a los híbridos f1 que se beneficien de esa variedad. Los obtentores pueden transferir semillas o material manteniendo la información genética del germoplasma en secreto. Esta opción en todo caso tiene un alcance limitado y está sujeta a dos condiciones. i) Que el producto de cosecha destinado al consumo final no sea material reproductivo. De lo contrario cualquier tercero podrá acceder a él. ii) Que solo un limitado número de agricultores o productores tengan acceso al germoplasma secreto de la obtención vegetal. Si se licencia indiscriminadamente el material de propagación, o si el germoplasma escapa al control del obtentor, el secreto se extinguirá, sin perjuicio de las acciones por violación de secreto que puede ejercer el obtentor titular del germoplasma secreto. En todo caso, los contratos de transferencia de material vegetal, deben ser legales conforme a la normativa antitrust. Para respetar esa normativa, y que el contrato de transferencia de semillas (material), que incorpora el germoplasma (secreto) de una variedad vegetal, se beneficie del RECATT, conviene que el obtentor realice dos contratos. Un primer contrato celebrado entre el obtentor y el productor concediéndole a este último únicamente licencia para multiplicar el material pero no para comercializarlo. Un segundo contrato celebrado entre el obtentor y el agricultor, transfiriéndole a este último la semilla. En todo caso, deberán de respetarse los umbrales previstos en el RECATT para no competidores. La protección simultánea entre un TOV con efectos plenos y un secreto empresarial puede resultar conveniente para un obtentor en dos circunstancias. i) La primera, y quizás más excepcional, se da cuando el producto de cosecha de la obtención vegetal se destina exclusivamente como un insumo, que a su vez, se incorpora a un producto que se fabrica en exclusiva por el propio obtentor o un tercero. En la medida que las cualidades del producto final dependan de la obtención vegetal, conviene mantener en secreto el material de propagación de esa obtención. ii) La segunda, clásica en el Derecho de obtenciones vegetales, se da 352 cuando el obtentor desea mantener en secreto las líneas parentales de las variedades híbridas, con la finalidad de evitar el privilegio del agricultor. Jurídicamente, tanto en lo relativo al TOV nacional como en lo tocante al TOV de la Unión Europea, el obtentor tiene derecho a proteger simultáneamente una obtención vegetal con un TOV y un secreto empresarial. Ello se infiere de las siguientes cuatro premisas: -Primera: Que el valor económico que proporciona el secreto empresarial no está completamente subsumido por el TOV. En particular, el secreto aporta una protección adicional de facto. Al impedir a los terceros que accedan al material de propagación de la variedad, limita de forma legal el llamado privilegio del obtentor en toda su extensión. Aunque el privilegio del obtentor no permite a un tercer obtentor comercializar variedades híbridas de una variedad protegida, sí que le permite utilizar las líneas parentales para desarrollar a su vez otras similares, con las que a su vez puede obtener otros híbridos. Por este motivo, el secreto empresarial aporta valor adicional al TOV. En cuanto al elenco de acciones que ofrecen ambas normas, los parámetros de la LSE relativos a las mercancías infractoras, cuando sean eficaces, pueden ser más fáciles de probar de ejercitar que los relativos a la derivación esencial, al tener en cuenta otros factores más allá de los estrictamente biológicos. -Segunda: inexistencia de obligación de explotar la variedad protegida. A diferencia de lo que ocurre con las patentes, y otros Derechos de Propiedad Industrial, el obtentor no está obligado ni soporta carga alguna de explotar la variedad protegida por un TOV, salvo que concurran algunos de los supuestos de licencia obligatoria, que son de una aplicación excepcional, tanto en el marco de la legislación nacional como en el de la legislación de la Unión Europea. -Tercera: El llamado privilegio del obtentor no puede invocarse como límite al secreto empresarial. Ello es así porque el privilegio del obtentor tanto en el sistema UPOV como en el sistema nacional y el sistema de TOV de la Unión Europea no se configura como un derecho acceso a favor de terceros obtentores indeterminados, sino que se trata de un límite intrínseco que configura el TOV. En virtud de lo expuesto, 353 el obtentor no puede impedir que terceros obtentores utilicen su variedad vegetal con la finalidad de obtener otras obtenciones vegetales y comercializar estas últimas, pero sí que puede impedir el acceso, y con ello el uso, a sus obtenciones vegetales utilizando el secreto empresarial. -Cuarta: la regulación del privilegio del agricultor está más cercana a configurarse como un auténtico privilegio a favor de terceros agricultores. Ello no obstante, la misma no afecta al secreto empresarial que el obtentor desea mantener sobre el germoplasma de su variedad. El privilegio del agricultor solo puede utilizarse con el fin conservar parte de producto de cosecha para posteriores ciclos de cultivo. El agricultor no puede acudir a este límite para intercambiar o comercializar el material de propagación. La entrada de una obtención vegetal híbrida al dominio público porque ha expirado el título que la protegía, no implica la entrada en el dominio público del secreto de obtención vegetal sobre la fórmula híbrida. Del análisis de la LOV y del RLOV se infiere que los órganos competentes tienen la obligación de guarda y custodia de los expedientes ya terminados. El deber de custodiar los documentos relacionados con un expediente terminado es de cinco años, pero el secreto como tal no tiene límite temporal. Lo mismo es aplicable en relación con el TOV de la Unión Europea, en la medida en que el acceso a la información que protege los intereses comerciales puede mantenerse de forma ilímitada en el tiempo. De lege ferenda, en tanto que un híbrido no puede explotarse sin conocimiento de la fórmula híbrida, sería conveniente añadir por vía legislativa una obligación de revelar esta última cuando la obtención vegetal protegida pasa a ser de dominio público por expirar el título que la protegía. El régimen de acceso a la información difiere en relación con los TOVS nacionales y los TOVS de la Unión Europea. En cuanto al contenido de la documentación que el solicitante de un TOV debe facilitar, no existen diferencias sustanciales entre el TOV nacional y el TOV de la Unión Europea. En cuanto al régimen de protección de la confidencialidad, se puede afirmar que el TOV en España es más 354 restrictivo que en la Unión Europea. Ello es así respecto del contenido de la información en sí, como en cuanto al grupo de sujetos legitimados a su acceso. En cuanto al contenido, en España el solicitante tiene derecho a indicar qué información quiere que integre el derecho de obtención, sin perjuicio de aquélla que deba ser obligatoriamente publicada y teniendo en cuenta la potestad de la Administración. En la solicitud ante la CPVO, la Oficina únicamente facilita un documento para indicar que se desea guardar secreto sobre los parentales de los híbridos. En cuanto a los sujetos legitimados, la normativa del ROV prevé por remisión al Reglamento (CE) 1049/2001, el acceso a cualquier ciudadano. En cambio, el ROV se rige por los principios de contradicción e igualdad. Cuando un obtentor tenga una variedad híbrida registrada y las líneas parentales de esa variedad también registradas, tendrá derecho a solicitar el acceso a las líneas parentales de un tercer obtentor que esté comercializando un híbrido similar al suyo, si tiene indicios razonables de que ese tercer obtentor esta utilizando variedades esencialmente derivadas de sus líneas parentales. En este supuesto prevalece el derecho de acceso del titular de la obtención protegida, frente al derecho al secreto sobre la fórmula híbrida que pudiera ostentar el tercer obtentor. El acceso no obstante no podrá solicitarse ante la CPVO ni ante el MAPA, porque no se encargan de realizar la prueba de la derivación esencial. Sería necesario acudir a la vía judicial. En todo caso tanto la DSE como la LSE eximen de infracción por violación del secreto a quien actúa en virtud de un derecho conferido por la Ley. Parece que en este caso, el legítimo ejercicio del derecho del obtentor, y la necesidad de conocer si existe una variedad esencialmente derivada, encontrarían su encaje en las mencionadas prerrogativas. La obligación de informar al obtentor que el Reglamento (CE) 1768/1695 impone a los agricultores que se beneficien del privilegio del obtentor, como norma general no les supone un menoscabo a sus secretos empresariales. En la medida que la obligación de informar se prevé estrictamente para que el obtentor pueda llegar a cobrar la indemnización razonable, esta última se encuadra en las obligaciones legales de informar que prevalece sobre el deber de secreto. Sin embargo, las partes son libres de pactar unas condiciones de información distintas a las previstas en la ley. En mercados altamente concentrados, donde el obtentor tenga una posición de dominio, las transacciones de información pueden abrir la puerta a prácticas anticompetitivas conforme al derecho antitrust. BIBLIOGRAFÍA CITADA AGUIÑADA, S., ORTIZ, C., y CABRERA MEDAGLIA, J.: Acceso a Recursos Genéticos y Participación en los Beneficios, El Salvador, 2009 ALLEN, M.: ¿How secret is secret enough? 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